In quali cause la negoziazione assistita e in quali la mediazione - (www.laleggepertutti.it)

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Come ormai non solo gli avvocati sanno, onde ridurre l’enorme arretrato dei tribunali, gli ultimi governi hanno introdotto nuovi strumenti volti per favorire la definizione delle cause in via transattiva prima ancora del loro insorgere: mediante, cioè, accordi preventivi tra le stesse parti, facilitati grazie all’aiuto di mediatori o dei rispettivi avvocati. Un tentativo, però, disegnato a più riprese e senza un’idea unitaria, che ha fornito soluzioni tra loro sostanzialmente identiche, ma tutte differenti nel procedimento. Il che non poteva che generare un’enorme confusione solo tra gli stessi operatori del diritto. È avvenuto, insomma, proprio quello che avviene coi vari riti in tribunale: “materia che vai, procedura che trovi”.

Perché è importante questo articolo anche per chi non è un avvocato? Molto semplice. Le parti devono sapere – e se non lo sanno, il loro avvocato ha l’obbligo di informarle in anticipo – che, in determinate ipotesi, prima di iniziare una causa, devono obbligatoriamente avviare – volenti o nolenti – una trattativa con la controparte per cercare un accordo.

Con due conseguenze fondamentali:

– la mancata attivazione di tale procedura rende impossibile (tecnicamente “improcedibile”) rivolgersi dopo al giudice (in gergo tecnico si chiama “condizione di procedibilità”);

– la partecipazione solo formale alla procedura o il rifiuto ingiustificato a stringere l’accordo sarà un comportamento di cui il giudice verrà dopo messo a conoscenza e di cui terrà conto ai fini di una eventuale condanna al pagamento delle spese processuali. Come dire: “Abbandonate le questioni di principio: con la giustizia non si scherza (più)”.

Detto ciò, è bene sapere che le principali procedure da seguire obbligatoriamente, al momento, sono due:

– la mediazione

– la negoziazione assistita dagli avvocati.

Come dicevamo, questi obblighi non sussistono per tutti i tipi di cause, ma solo per alcuni: ossia, in determinati casi è necessario attivare la mediazione e in altri la negoziazione assistita. Prima però di sintetizzare quali sono queste ipotesi, in modo da non commettere errori prima dell’avvio del giudizio, spendiamo due parole sulla differenza tra i due procedimenti.

1 | MEDIAZIONE

La mediazione obbligatoria impone, a chi vuol intraprendere una causa, di rivolgersi prima a un organismo (appunto “organismo di mediazione”), situato nella città ove si trova il tribunale competente a decidere la specifica controversia. A quel punto, il mediatore raccoglierà la richiesta (depositata dall’avvocato di parte) e convocherà i soggetti in lite per un incontro, al quale essi dovranno obbligatoriamente presenziare di persona e accompagnati dal proprio legale. In tale sede si tasterà la possibilità di un primo approccio all’accordo, si disegnerà una sorta di road map per ulteriori incontri per tentare la stipula di un vero e proprio atto che ponga fine alla controversia.

Se però già alla prima riunione risulta chiara la volontà delle parti di non definire bonariamente la vertenza, il tentativo di mediazione si chiude, ai mediatori non sarà dovuto alcun compenso e si potrà procedere in tribunale. Diversamente, gli incontri proseguiranno – scatterà l’obbligo del compenso ai mediatori – fino all’arrivo di una transazione.

Una parte della giurisprudenza (in particolare, alcune sentenze dei tribunali di Roma, Bologna e Firenze) ha avuto modo di affermare che la natura della mediazione richiede che all’incontro siano presenti (anche e soprattutto) le parti personalmente (e non solo gli avvocati). L’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto. Questo – sempre secondo i tribunali citati – implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore.

Pertanto, nell’ipotesi in cui all’incontro davanti al mediatore compaiono i soli difensori, anche in rappresentanza delle parti, non può considerarsi in alcun modo mediazione: in pratica, non potrà ritenersi effettuato il tentativo di mediazione e non si potrà procedere in tribunale.

La domanda di mediazione, inoltre, impedisce, dalla data della comunicazione alle parti, la decadenza (per esempio, nel caso del termine di trenta giorni per impugnare la deliberazione di una assemblea di condominio) per una sola volta. Ma, se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale dev’essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale alla segreteria dell’organismo.

2 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA

La negoziazione assistita obbligatoria, invece, si consuma all’interno dello studio degli avvocati. Il legale di chi intende agire in giudizio invia, prima di iniziare il giudizio, una raccomandata a.r. alla controparte. Con tale comunicazione la invita a firmare una sorta di contratto (si chiama “convenzione di negoziazione assistita”) finalizzato a raggiungere un accordo, evitando la causa, in cui si stabiliscono le modalità da seguire (tempi, procedura, oggetto della controversia, ecc.). Se entro 30 giorni non si riceve risposta o la risposta, nel medesimo termine, è negativa, allora la parte è libera di avviare l’azione giudiziale. Diversamente, si proseguirà nel cammino definito dagli avvocati e rivolto alla firma dell’accordo.

Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato iscritto all’albo, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. L’invito a stipulare deve contenere:

1) l’indicazione dell’oggetto della controversia;

2) l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà

3) la firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula l’invito.

La comunicazione dell’invito alla controparte determina, al pari di una domanda giudiziale, l’interruzione della prescrizione e impedisce il maturare di eventuali decadenze.

La controparte, una volta ricevuto l’invito, nei successivi 30 giorni può decidere di aderire, non aderire o non rispondere all’invito.

L’assenza di risposta della controparte nel termine suindicato equivale all’espresso rifiuto di aderire all’invito. In caso di rifiuto o di mancata adesione all’invito, la parte può proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto o dalla mancata adesione nel termine.

La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può poi essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere:

1) sulle spese di giustizia (disponendo eventualmente la condanna alle spese);

2) sull’applicazione della responsabilità aggravata per lite temeraria;

3) sulla concessione della provvisoria esecutorietà.

La controparte può invece aderire all’invito entro 30 giorni dalla sua ricezione. In tal caso, le parti sono chiamate a stipulare una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole sulla controversia.

Successivamente alla stipulazione della convenzione, si svolge la vera e propria fase di negoziazione nelle forme e con le tempistiche stabilite dalle stesse parti nella convenzione di negoziazione.

All’esito della fase di negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo integrale su tutta la materia del contendere, raggiungere un accordo parziale oppure non raggiungere alcun accordo.

In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni la controparte non ha aderito all’invito o ha espressamente rifiutato l’invito o, comunque, è decorso il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (termine che non può essere inferiore a un mese).

Nel corso del procedimento di negoziazione le parti devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede e sono obbligate a tenere riservate le informazioni di cui abbiano avuto conoscenza. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura di negoziazione e godono delle garanzie di libertà del difensore in materia di perquisizioni e ispezioni.

3 | MATERIE

Nel seguente schema sintetizziamo le materie che impongono la mediazione obbligatoria e quelle che impongono la negoziazione assistita obbligatoria.

OGGETTO DELLA CONTROVERSIA	PROCEDURA
Affitto di aziende	Mediazione
Autotrasporto o sub-trasporto (contratti)	Negoziazione assistita
Comodato	Mediazione
Condominio	Mediazione
Contratti assicurativi	Mediazione
Contratti bancari	Mediazione
Contratti finanziari	Mediazione
Diritti reali (proprietà, usufrutto, abitazione, ecc.)	Mediazione
Divisione di beni in comunione	Mediazione
Domanda di pagamento a qualsiasi titolo, per somme fino a 50mila euro, salvo rientri in una delle materie per cui è prevista la mediazione	Negoziazione assistita
Locazione	Mediazione
Patti di famiglia	Mediazione
Risarcimento danno per diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità	Mediazione
Risarcimento danno per responsabilità medica e sanitaria	Mediazione
Risarcimento danno per sinistri stradali e da circolazione di natanti	Negoziazione assistita
Successioni ereditarie	Mediazione

I procedimenti esenti nelle materie sottoposte a mediazione obbligatoria

- nei procedimenti per decreto ingiuntivo. Per la fase di opposizione, l’esenzione vale solo fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione (da questo momento in avanti, quindi, se si tratta di una materia sottoposta a mediazione obbligatoria, il giudice dovrà invitare le parti a effettuare il tentativo, nel termine minimo di tre mesi, prima dell’ulteriore prosecuzione del processo);

- nei procedimenti per convalida di licenza o di sfratto [1];

- nei procedimenti possessori [2];

- nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;

- nei procedimenti in camera di consiglio;

- nell’azione civile esercitata nel processo penale.

- nella consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite [3].

[1] Fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 cod. proc. civ.

[2] Fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, 3 co. cod. proc. civ.

[3] Di cui all’art. 696-bis cod. proc. civ.

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