I ricorrenti hanno proposto appello (Cons. stato, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2467), avverso la sentenza di primo grado che ha ritenuto legittimi un permesso di costruire ed il successivo permesso in variante 6 luglio 2010 n. rilasciati dal Comune ad una società di costruzioni per la realizzazione di una palazzina residenziale di quattro piani , ubicata su terreno confinante con quello degli appellanti.
In particolare, per quanto qui interessa, i ricorrenti hanno affermato che:
- la sentenza abbia errato laddove ha sostenuto di non poter considerare la volumetria del sottotetto (che ha un'altezza al colmo superiore a 3m) della palazzina per il fatto che la società di costruzioni si fosse impegnata con atto notarile a mantenere il medesimo non abitabile;- ai fini della volumetria complessiva sarebbero dovuti essere calcolati i volumi della mansarda, del vano scala e del piano pilotis trasformato in autorimesse.
Volume tecnico: nozione. Per orientamento giurisprudenziale consolidato i volumi tecnici sono quelli "destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno; pertanto non sono tali - e quindi sono computabili ai fini della volumetria consentita - le soffitte, gli stenditori chiusi e quelli do sgombero; e non è volume tecnico il piano di copertura, impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda (Consiglio di Stato, sez.V, 13 maggio 1997 n.483) Sono tali , quindi, solo le "opere edilizie completamente prive di una autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa. Al di fuori di tale ambito, ritiene il Collegio che il concetto non può essere utilizzato né dall'amministrazione né dal privato al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica (cfr. anche T.A.R. Milano - sez.II, 4 aprile 2002 n.1337) .(T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, sent. 9 luglio 2007, n. 1749)
In particolare, la giurisprudenza ha definito i volumi tecnici nei seguenti termini: "volumi tecnici sono quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita, le soffitte, gli stenditoi chiusi nonché il piano di copertura impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda;in particolare,poi, la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna costituisce indice rilevatore dell'intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati (Cons. Stato, sez. IV, 10.7.2013 n. 3666)" (CGA, sez. giurisdizionale, sent. 14 aprile 2014, n. 207)
Relativamente ai sottotetti, inoltre, si è affermato:
a) che la parte di edificio immediatamente inferiore al tetto, a seconda dell'altezza, della praticabilità del solaio, delle modalità di accesso e dell'esistenza o meno di finestre, si distingue in mansarda o camera a tetto (che costituisce locale abitabile), in soffitta (vano inabitabile, ma utilizzabile soltanto come deposito, stenditoio o altro), oppure in camera d'aria sprovvista di solaio idoneo a sopportare il peso di persone o cose e destinato essenzialmente a preservare l'ultimo piano dell'edificio dal caldo, dal freddo e dall'umidità (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2767);b) che la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna è indice rivelatore dell'intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati (Consiglio Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 354). (Cons. Stato, sez. IV, sent. 7 febbraio 2011, n. 812).
La pronuncia in esame. Alla luce dell'interpretazione giurisprudenziale sopra richiamata, nel caso in esame il Collegio ha ritenuto: "Ciò che rileva, dunque, al fine della considerabilità del cd. vano sottotetto, è la sua materiale potenzialità di sfruttamento a fini abitativi (il che lo rende pienamente rilevante per tutti gli aspetti inerenti alla legittimità del fabbricato assentito), mentre non assumono alcun rilievo gli impegni, anche assunti per atto pubblico, limitativi delle facoltà di godimento del bene.
A fini edificatori, e quindi per le valutazioni della pubblica amministrazione che deve rilasciare il titolo autorizzatorio ciò che rileva è la effettiva consistenza del volume e la sua concreta utilizzabilità, non già la limitazione unilateralmente assunta delle facoltà dominicali di godimento del bene. (Vivere nel sottotetto non si può. Ecco il perché.)
Le caratteristiche di ciò che si intende realizzare devono essere in concreto ed ex ante valutate dall'amministrazione nella loro oggettività, non potendosi ovviare ad un difetto di valutazione, ovvero ritenere comunque assentibile il progetto, considerando (come non condivisibilmente affermato dalla sentenza impugnata) che "ove le prescrizioni in parola dovessero mai essere violate verrebbe posta in discussione la stessa efficacia del permesso di costruire".
Pertanto, da un alto, il sottotetto, in quanto potenzialmente abitabile, deve essere calcolata nell'altezza complessiva dell'edificio, che nel caso in esame violava le N.T.A. in tema di altezze; dall'altro lato, che ai fini della volumetria complessiva avrebbero dovuto essere calcolati i volumi della mansarda, del vano scala e del piano pilotis trasformato in autorimesse.
Inoltre, la sentenza in commento ha confermato che per costante giurisprudenza la nozione di volume tecnico è relativa in particolare ad "impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere ubicati all'interno di questa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica. Resta dunque estraneo a tale nozione il volume del vano scale ( cfr. V Sez. n. 120 del 2.3.1994)".
Per effetto dell'inclusione del sottotetto e del vano scala, il volume totale così realizzato ha reso illegittimo il permesso di costruire in sanatoria, con conseguente accoglimento del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, e annullamento dei provvedimenti con il medesimo impugnati.
Conclusione. Dalla pronuncia esaminata emerge, quindi, che il permesso di costruire è un atto amministrativo ad efficacia istantanea che non può essere incisa da un comportamento successivo alla realizzazione del fabbricato, e pertanto sono irrilevanti come già detto, ai fini della valutazione di legittimità del titolo edilizio, obblighi unilateralmente assunti.
La valutazione di un'opera come volume tecnico, pertanto, deve avvenire sempre ex ante e mai ex post,in caso contrario si potrebbero far rientrare in tale nozione opere di cui il privato di è impegnano ad un godimento limitato.
Fonte http://www.condominioweb.com/non-basta-specificare-che-il-sottotetto-non-puo-essere-abitato.2266#ixzz33KDSYXV9
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